Hukuk Boşluğu ve Kıyas

27.09.2022 / Eğitim / Genel

Hukuki uyuşmazlığın çözümlenmesi sırasında iki ihtimal ortaya çıkar. Bir hukuk kuralı var olmalı. Yoksa hukuk boşluğundan söz edilebilir.

Bu durumda, söz konusu kural, yukarıda izah edilen yorum ve mantık kuralları çerçevesinde somut olaya uygulanarak uyuşmazlık çözümlenir. İkinci ihtimalde ise kural koyucu tarafından o somut olaya uygulanabilecek bir hukuk kuralının önceden ihdas edilmemiş olması nedeniyle uyuşmazlığın çözümlenmesine doğrudan uygulanabilecek bir hukuk kuralı olmayabilir. Bu durumda hukuk boşluğundan söz edilir.

Bir hukuki uyuşmazlığın çözümlenmesinde hukuk boşluğuyla karşılaşan hâkimin, uyuşmazlığı çözümleyebilmesi için hukuk kuralı yaratması gerekir. Bu durum TMK m.1/2’de, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” şeklinde belirtilmiştir.

Hâkimin hukuk yaratması daha çok özel hukuk alanında söz konusu olur. Ceza hukuku, vergi hukuku gibi “kanunilik ilkesinin” geçerli olduğu hukuk alanlarında hâkimin hukuk yaratması ve/veya kıyas yoluyla hukuk boşluğu doldurması mümkün değildir. Yine Anayasa m.13 gereğince temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabileceğinden, temel hak ve özgürlüklerin hâkimin hukuk yaratması yoluyla sınırlandırılabilmesi söz konusu değildir.

Hâkimin hukuk boşluğunu doldurmakta başvurduğu yöntemlerin başında kıyas gelmektedir. Kıyas, özünde bir mantık yürütme süreci olup, hukuk boşluğunun söz konusu olduğu bir durumda, hukuki uyuşmazlığın, benzeri bir durum için konulmuş hukuk kuralının uygulanması suretiyle çözümlenmesini ifade eder.

Bir olayda hukuk boşluğunun kıyas yoluyla doldurulması, uyuşmazlığın kıyasa başvurularak çözümlenebilmesi için bazı şartlar vardır.

1. Kıyas yapılabilmesi için var olan hukuk boşluğunun gerçek bir hukuk boşluğu olması gerekir.

Somut bir olaya uygulanabilecek hukuk kuralının bulunmamasını ifade eden hukuk boşluğu, kural koyucunun o olayı düzenlemek istememesinden kaynaklanabileceği gibi, öngörmediği için düzenlememiş olmasından da kaynaklanabilir. Kural koyucunun, o olaya uygulanabilecek bir hukuk kuralına bilinçli olarak yer vermemiş olması durumunda, hukuk boşluğu sadece görünüştedir. Bu durumda kural koyucu, hukukta yasak olmayan serbesttir anlayışı içinde söz konusu duruma ilişkin bilerek düzenleme yapmadığından, aslında ortada bir hukuk boşluğu yoktur. Bu nedenle böylesi bir durumda hâkim, kural koyucunun iradesinin aksine hareket ederek, hukuk yaratarak ve/veya kıyas yoluyla kural boşluğunu dolduramaz. Bu sebeple sınırlayıcı ve istisnai hükümler kıyas yoluyla genişletilemezler.

2. Hukuk boşluğunun olduğu olay ile hakkında düzenleme bulunan hâl arasında amaç benzerliği (illet bağı) olması gerekir.

Kıyas, hukuk boşluğunun, bir olay için konulmuş hukuk kuralının hakkında hüküm konulmamış bir olaya uygulanması suretiyle doldurulması olduğundan, hâkimin kural koyucu yerine geçerek, var olan hukuk kuralının kapsamını, başkaca olayları da kapsayacak şekilde genişletmesi anlamına gelir. Hukuk düzeni böylesi bir uygulamaya ancak söz konusu olaylar arasında amaç benzerliği (illiyet bağı) olması durumunda izin verir. Burada amaç benzerliği, o olay hakkında kural koyucuyu bir hukuk kuralı ihdas etmeye sevk eden sebebi ifade eder. Örneğin, yukarıda verilen örnekte sigara içme yasağının varlık sebebi, içerisindeki tütünün yakılmasıyla oluşan dumanın, çevrede bulunan diğer kişileri etkileyerek sağlıklarının bozulmasına sebebiyet vermesidir. Bu nedenle sigara içmeye yönelik bu yasak ile hakkında hüküm bulunmadığını varsaydığımız, tütün ve tütün mamulleri içeren; nargile, puro ve pipo arasında bir amaç benzerliği vardır. Ancak sigara yasağı ile alkollü içecekler arasında amaç benzerliği yoktur. Bu sebeple sigaraya yönelik bir yasak, diğer koşulların da varlığı hâlinde, kıyas yoluyla puro, pipo ve nargileye de uygulanarak bunlara ilişkin hukuk boşluğu doldurulabilir. Ancak söz konusu yasak, aralarında amaç benzerliği olmayan alkollü içecekler hakkında kıyas yoluyla uygulanamaz.

Son olarak, sınırlayıcı ve istisnai hükümlerde ya da kanunilik ilkesinin geçerli olduğu hâllerde, bir hukuk boşluğu olduğundan bahisle bu hukuk boşluğunun kıyas yoluyla doldurulmasının mümkün olmadığını tekrar hatırlatmak isteriz.