Hukukun Asli Kaynakları

13.09.2021 / Eğitim

Hukukun uygulanmasında hâkimin somut bir uyuşmazlığı çözümlerken dayandığı kaynaklara asli kaynaklar adı verilmektedir.

Hukukun aslı kaynakları yazılı ve yazısız olmak üzere ikiye ayrılır.

Yazılı Kaynaklar

Hukuk kurallarının yetkili organlar tarafından yapılan ve yazılı bir şekle getirilerek uygulamaya konulan kısmına yazılı kaynaklar denir. Bunlar; anayasa, uluslararası antlaşma, kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmeliktir. Yetkili merci tarafından konulan ve hâlen yürürlükte olan yazılı kaynakların tümüne birden mevzuat denilmektedir.

Yazılı kaynaklar arasında hiyerarşi (ast üst ilişkisi) bulunmaktadır. Buna normlar hiyerarşisi denir. Bu hiyerarşi hukukun yazılı kaynakları arasındaki derece ve kuvveti ifade etmede kullanılır. Piramidin en üstünde yer alan anayasa ülkenin temel hukuki dayanağını oluşturur. Kuvvet olarak diğer yazılı kaynaklardan üsttedir. Anayasamız bu durumu “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlığının yer aldığı 11. madde ile “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” şeklinde düzenlemiştir.

Diğer yazılı kaynaklar da anayasaya aykırı olamaz. Diğer bir ifade ile alt basamakta yer alan normlar üst basamakta yer alan normlar ile çelişemez. Herhangi bir uyuşmazlık durumunda üst basamakta yer alan normun dediği uygulanır. Örneğin benzer konulara ilişkin maddeler hem Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde hem de kanunlarda yer alıyor ve bu maddeler birbiriyle çelişiyorsa burada daha üstte yer alan kanunların düzenlediği şekil geçerli kabul edilir.

Anayasa: Anayasa, devletin temel yapısını, yönetim biçimini, devletin temel organlarını, bunların birbirleri ile ilişkilerini, kişilerin devlete karşı, devletin kişilere karşı olan hak ve görevlerini düzenleyen en üst yasadır. Anayasa, temel kanundur. Yani anayasa diğer hukuk kurallarının üstündedir ve yapılacak hukuk kuralları anayasaya uygun olmalıdır. Anayasamızın 11. maddesinde anayasanın üstünlüğü açıkça ifade edilmiştir.

Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasaların farklı şekillerde ortaya çıkması mümkündür. Toplumsal düzeni ifade eden anayasal normların ilk çıkışı bir kurucu irade ile mümkün olur. Yeni bir devletin kuruluşunda ya da bir devletin bölünmesi veya bir darbe hâlinde hiçbir hukuk kuralı ile bağlı olmaksızın anayasa yapan güç, asli kurucu erk olarak adlandırılır. Yürürlükteki bir anayasada daha sonra anayasada ön görülen yönteme uygun olarak kısmi ya da bütün olarak değişiklik yapan güce ise tali kurucu erk denir.

Uluslararası Antlaşmalar: Uluslararası antlaşmalar, uluslararası hukukun kendilerine yetki tanıdığı kişiler arasında uluslararası hukuka uygun bir şekilde hak ve yükümlülükler doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yazılı kaynaklardır.

 Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hüküm içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.

Milletlerarası antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” (Anayasa, md. 90/1).

Uygun bulma kanunun verdiği yetkiyle Cumhurbaşkanı milletlerarası antlaşmaları onaylar ve yayımlar.” (Anayasa, md. 104)

Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu adlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.” (Anayasa, md. 90).

Milletlerarası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari antlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren antlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.” (Anayasa, md. 90).

Kanunlar: Yasama organı tarafından yazılı olarak ve bu ad altında çıkartılan genel, sürekli ve soyut hukuk kuralıdır. Kanunlar yasama organı tarafından yapılır. Yasama organı, Türkiye Büyük Millet Meclisidir. “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir.” (Anayasa, md. 88/1) Kanunlar, cumhurbaşkanı tarafından on beş gün içinde Resmî Gazete’de yayımlanır. Kanunlar, Anayasa’nın yargısal denetimine tabidir. Bu denetim Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi: Anayasa’da 2017 yılında yapılan değişiklikle cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne ilişkin hükümler Anayasa’nın 104. maddesinde düzenlenmiştir. Olağanüstü hâl döneminde de cumhurbaşkanının kararname çıkarabileceği Anayasa’nın 119. maddesinde düzenlenmiştir.

Yürütme organının güçlendirilmesi için yapılan Anayasa değişikliği ile yürütme organına Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma yetkisi tanınmıştır. Bu yetki, cumhurbaşkanının kaynağını doğrudan Anayasadan aldığı yetki ile yürütmeye ilişkin konularda çıkarabildiği ve normlar hiyerarşisinde olağan dönemlerde kanunların altında, olağanüstü dönemlerde ise kanunlarla aynı düzeyde tesis ettiği işlemlerdir.

Yönetmelik: Eski adı talimatname olan yönetmelikler, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılır. Anayasamızın 124. maddesine göre “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” Hangi yönetmeliğin Resmî Gazete’de yayımlanacağı kanunda belirtilir.

Yönetmeliklerin kanuna aykırı olduğu iddiasıyla yargıya başvurulabilir. Yönetmeliklerin yargısal denetimi, idari yargı makamı olan Danıştay ve idare mahkemelerince incelenir ve karara bağlanır.

Yazısız Kaynaklar

Yazısız kaynaklar, sosyal etkileşimler sonucu ve kültürel aktarımlar yoluyla zamanla meydana gelir. Bu kaynaklar, her sosyokültürel yapı içinde farklı etkileşimler sonucu farklı şekillerde gelişir. İnsan topluluklarında zamanla meydana gelen ve süreklilik gösteren kalıplaşmış bu yapılar; örf, âdet, gelenek, görenek olarak adlandırılır. Sosyal düzen içinde oluşan örf ve âdetler toplumun önemli kültürel unsurlarıdır. Bu özellikleri ile insanların duygularına, düşüncelerine ve davranışlarına yansırlar. Toplumu oluşturan bireyler bu yapılar sayesinde birliktelik ve aitlik hissi geliştirirler. Bu denli önemli olan örf ve âdetler hukukun yazısız kaynaklarını oluşturur.

Örf ve adet, topluluk içerisinde kök salmış olup uyulması zorunlu geleneklerdir. Örf ve âdet hukuku yetkili organlar tarafından yapılmış kurallar değildir. Bu kurallar toplumda zamanla oluşmuş ve gelenek hâline gelmiş kurallardır. Örneğin birbirlerini tanıyan kişilerin karşılaştıklarında selamlaşmaları, askere gidenlere kına gecesi merasimi düzenlenmesi, cenazelerden sonra yemek ikram edilmesi, başsağlığında bulunulması, nişan ve düğün törenlerinde takı takılması, bayramlarda büyüklerin ellerinin öpülmesi gibi durumlar örf ve âdetlerden doğmuş ve yerleşmiş uygulamalardır.

Uzun süreden beri uygulanan ve toplumda kabul gören bu kurallar yazılı bir metin değildir. Ancak yazılı olmamasına rağmen kanunlarda kendisine yer bulmuştur. Bir olay konusunda kanunun ilgili maddesinde bir boşluk söz konusu ise hâkimler takdir yetkilerine bağlı olarak o boşluğu örf ve âdet hukukunu göz önünde bulundurarak doldurabilirler. Bu durum kanunun izin verdiği ölçüde yapılabilir. Örf ve âdet, hukukun tüm alanlarına kaynaklık etmez. Örf ve âdet hukukuna en çok Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi özel hukuk dallarında başvurulmaktadır.

Bir geleneğin örf ve âdet hukuku durumuna gelebilmesi için bazı koşulların bulunması gerekir. Bu koşullar; süreklilik, uyulması gerektiği yolunda genel inanç, devlet desteğidir.